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境外投资未办理核准备案手续的解释思路

作者: 来源:投行小兵 发布时间:2020-11-17 浏览:1148

《企业境外投资管理办法》

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对于IPO或再融资项目,发行人存在境外投资或募投项目涉及境外投资的,审核要求发行人应当根据《企业境外投资管理办法》等相关规定取得发改部门的核准或备案文件,完成商务部门核准或备案并取得其颁发的企业境外投资证书。 

关于境外投资应在项目进展到哪一步的时候履行核准或备案手续?《企业境外投资管理办法》规定,投资主体应当在项目实施前取得项目备案通知书。该办法所称项目实施前,是指投资主体或其控制的境外企业为项目投入资产、权益或提供融资、担保之前 

对于部分公司未办理境外投资核准/备案,该如何进行解释?

 案例1:青云科技(科创板IPO,2020年4月申报) 

QingCloudHK系发行人的全资子公司,成立于2017年8月10日,发行人就其于香港设立QingCloudHK未履行境外投资备案程序和外汇登记程。 

解释思路:

1、发行人设立QingCloudHK的初衷系将其和香港云计算共同作为拆除红筹架构过程中收购优帆香港经营业务的境外主体,但其后仅通过香港云计算一家公司进行收购,而未使用QingCloudHK。因此,QingCloudHK自设立至今,发行人未向QingCloudHK实际投入投资款等任何资金,QingCloudHK亦未实际从事生产经营活动 

根据QingCloudHK设立时适用的国家发展和改革委员会《境外投资项目核准和备案管理办法》及现行有效的《企业境外投资管理办法》、商务部的《境外投资管理办法》、国家外汇管理局的《关于进一步简化和改进直接投资外汇管理政策的通知》的有关规定,其监管要点为在未完成备案或核准程序的前提下,不得擅自开展业务、不得享受国家有关政策支持、不得擅自将资金出入境。鉴于: 

1)发行人未向QingCloudHK实际投入投资款等任何资金,QingCloudHK自设立以来亦未实际开展业务,不涉及资金出入境等外汇的实际监管

2)截至本问询函回复出具之日,发行人未因上述境外投资事宜受到发改委、商委、外汇等主管部门的行政处罚

3)QingCloudHK已完成注销。 

基于上述,QingCloudHK在存续期间未履行境外投资备案程序和外汇登记程序,发行人或其子公司被主管部门据此给予处罚或要求承担法律责任的风险较小,不属于重大违法违规行为。此外,发行人共同控股股东及实际控制人已出具书面承诺,如发行人或其子公司因境外投资涉及的商务部门、发展与改革部门等备案手续和外汇登记方面的瑕疵受到任何损害、损失或处罚的,其将就此进行全额补偿并承担相关费用。 

2、发行人设立香港云计算时未履行境外投资备案程序和外汇登记程序。发行人首次对香港云计算出资时间为2019年7月,香港云计算在2019年7月获得发行人出资款前并未实际从事生产经营活动,亦不涉及发行人使用任何境内资产实施境外投资 

就发行人投资香港云计算所涉境外投资事项,发行人已取得北京市发展和改革委员会于2019年3月28日出具的《项目备案通知书》(京发改(备)[2019]137号)、北京市商务局于2019年3月20日出具的《企业境外投资证书》(境外投资证第N1100201900166号),并已取得宁波银行北京分行出具的《业务登记凭证》(业务编号35110000201904262170),办理了ODI中方股东对外义务出资的外汇登记。 

截至目前,发行人未因上述境外投资事宜受到发改委、商委、外汇等主管部门的行政处罚。且发行人共同控股股东及实际控制人已出具书面承诺,如发行人或其子公司因境外投资涉及的商务部门、发展与改革部门等备案手续和外汇登记方面的瑕疵受到任何损害、损失或处罚的,其将就此进行全额补偿并承担相关费用。 

基于上述并考虑到发行人在首次向香港云计算实际出资前已经完成境外投资备案及外汇登记程序,发行人或其子公司被主管部门据此给予处罚或要求承担法律责任的风险较小,不属于重大违法违规行为。 

案例2:狄耐克(300884,2020年11月创业板IPO 

发行人在Hihome设立及持有Hihome股权期间,没有履行境外投资核准/备案程序。

解释思路:

根据Hihome设立时适用的《境外投资项目核准和备案管理办法》(已于2018年3月1日被废止)的规定,未取得核准文件或备案通知书而擅自实施的项目,由发改委会同有关部门责令其停止项目实施。但该管理办法并未明确规定应当取得主管发改委部门备案通知书的具体时间 

Hihome自设立至发行人对外转让其持有的Hihome的股权期间,发行人未向Hihome实际投入投资款等任何资金。 

根据Hihome设立时适用的国家发展和改革委员会《境外投资项目核准和备案管理办法》及现行有效的《企业境外投资管理办法》、商务部的《境外投资管理办法》、国家外汇管理局的《关于进一步简化和改进直接投资外汇管理政策的通知》的有关规定,其监管要点为在未完成备案或核准程序的前提下,不得擅自实施项目、不得享受国家有关政策支持、不得擅自将资金出入境。鉴于: 

(1)发行人在Hihome设立及持有Hihome股权期间未向Hihome实际投入投资款等任何资金,亦未向Hihome投入其他任何资产、权益、或提供融资、担保,未擅自实施项目;不涉及资金出入境等外汇的实际监管

(2)发行人已将其持有的Hihome的全部股权转让给无关联第三方新加坡籍自然人LinTingyu(林挺宇);

(3)根据国家外汇管理局厦门市分局出具的相关证明,报告期内发行人不存在因违反外汇管理法律法规而受到行政处罚的情形;

(4)根据厦门市商务部门出具的相关证明,报告期内发行人不存在因违反相关法律法规而受到行政处罚的情形;

(5)根据厦门市海沧区发展和改革局出具的证明,报告期内发行人不存在可能被处理或追查的违法行为。

(6)经查询相关网站信息,截至本《补充法律意见书》出具之日,发行人未因上述境外投资事宜受到发改部门、商务部门、外汇部门等主管部门的行政处罚;

(7)发行人实际控制人已出具书面承诺,如发行人因境外投资未办理备案手续和外汇登记方面的瑕疵受到任何损害、损失或处罚的,其将就此进行向发行人全额补偿并承担相关费用。 

基于上述,发行人在Hihome设立及持有Hihome股权期间未履行境外投资备案程序,不属于《深圳证券交易所创业板股票首次公开发行上市审核问答》规定的国家安全、公共安全、生态安全、公众健康安全领域违法违规行为;不属于相关法律规定认定的情节严重的情形;未产生严重环境污染、重大人员伤亡和社会影响恶劣。因此,发行人在Hihome设立及持有Hihome股权期间未履行境外投资备案程序不属于重大违法违规行为,不会对本次发行造成实质性障碍。

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